西双版纳州两级法院审理涉外民事案件情况的调研报告

一带一路是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称，自习近平总书记首次提出“一带一路”倡议以来，全球共有100多个国家和国际组织参与，40多个国家和国际组织与中国签署合作协议，“一带一路”建设步入黄金发展期。作为将对国家发展和地区环境产生重要影响的中长期发展性战略方针，一带一路密切影响着我国改革开放的总体格局。一带一路对于我国中西部地区对外开放的程度有着非常大的促进作用，可以促进中西部地区与沿线国家的经济贸易往来繁荣发展。与此同时，随着我国中西部地区与沿线国家经济贸易的繁荣昌盛，各方为追求已方的利益最大化，难免会受到政治体系、经济基础、民族宗教等多方面的影响而产生矛盾与摩擦。

法律的制定必须依据社会现状，即便是在制定法律时，已经充分考虑到将来可能出现的状况，法律依然无法避免其自身的僵硬性和漏洞，随着社会的不断发展进步，新事物的不断出现必然导致法律的滞后，甚至在某些领域由于社会发展速度太快，法律法规处于空白缺失状态。各国的法律体系、立法背景截然不同，各国的立法目的也必然要实现本国利益最大化的目标，尽量保护本国利益，对于外贸企业势必会有一些不利影响 。基于中国与一带一路沿线国家开展经贸合作的水平仍然有着巨大的提升空间，对于如何建立、完善国家间合作协调的风险防控机制及争端解决方案是防控和减少境外投资风险的有利途径。

随着西双版纳交通运输的便利，对外交流的逐渐频繁，慢慢涌现更多类型的案件。随着“一带一路”战略带动“一带一路”规划涵盖的省市及周边国家的文化、旅游、贸易、金融、交通、基建等方方面面，将吸引大量的资金与人员投入到“一带一路”的建设与投资中，经济活动兴盛，则民众之间的经济往来、利益纠纷必然增多，民众间经济往来、利益纠纷增多，则必然带来民事纠纷增多、涉外纠纷增多、犯罪增多的问题。

涉外民事诉讼案件是指人民法院受理、审判及执行具有涉外因素的民事案件。涉外因素是指具有以下三种情况之一：第一，诉讼主体涉外，即诉讼一方或者双方当事人是外国人、无国籍人或者外国企业和组织；人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人或者第三人而使得案件具有涉外因素的，属于涉外民商事案件。第二，作为诉讼标的的法律事实涉外，即当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外；第三，诉讼标的物涉外，即当事人之间争议的标的物在国外。

审理民事涉外案件的司法实践中，包括三个基本要求，一是在我国进行的民事诉讼程序适用我国程序法；二是依照我国民事诉讼法规定，凡属我国人民法院管辖的案件，人民法院均享有司法管辖权； 三是任何外国法院的裁判和外国仲裁机构的裁决，必须经我国人民法院审查并承认后，才能在我国发生法律效力，需要执行的，可依照我国民事诉讼法的规定予以执行。

一个案件的审理，必然要同时运用到实体法与程序法。法院受理涉外民事案件后，即依据法院地法律启动涉外民事诉讼程序，程序法的适用是固定的，不随当事人的意志而转移，也没有法律冲突可言。当法院确定对涉外民事案件具有管辖权并对案件进行实体审理时，适用哪一国的实体法对该案进行审理及裁判便涉及确定准据法的选择与适用的问题。准据法的选择与适用在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》有一整套系统而复杂的规则。在一些案件中，当事人可以自行协商选择适用法律，可以选择适用法律的通常是在一些当事人意思自治程度较高的法律关系中，如合同关系、知识产权等。而在另一些法律关系中，如消费者合同，为突出法律对消费者利益的倾斜保护，法律赋予了消费者有限的单方选择权利，规定消费者在一定范围内可以选择适用商品、服务提供地法律。而对于夫妻人身关系、结婚条件、结婚手续、收养、继承、不动产物权等则由《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》直接明确规定了法律的适用。

一、全州法院涉外民事案件概况

2014年，西双版纳州中级人民法院审理的涉外民事案件数量为4件，景洪市人民法院审理的涉外民事案件数量为3件，勐海县人民法院审理的涉外民事案件数量为1件，勐腊县人民法院审理的涉外民事案件数量为12件。

2015年，西双版纳州中级人民法院审理的涉外民事案件数量为4件，景洪市人民法院审理的涉外民事案件数量为3件，勐海县人民法院审理的涉外民事案件数量为1件，勐腊县人民法院审理的涉外民事案件数量为13件。

2016年，西双版纳州中级人民法院审理的涉外民事案件数量为4件，景洪市人民法院审理的涉外民事案件数量为102件，勐海县人民法院审理的涉外民事案件数量为6件，勐腊县人民法院审理的涉外民事案件数量为14件。

2017年，西双版纳州中级人民法院审理的涉外民事案件数量为9件，景洪市人民法院审理的涉外民事案件数量为11件，勐海县人民法院审理的涉外民事案件数量为13件，勐腊县人民法院审理的涉外民事案件数量为16件。

从近四年来，西双版纳州两级人民法院所审理的涉外民事案件数量可以看出，除2016年景洪市人民法院受理了一批因一个外国人购买了101套商品房引发纠纷的案件造成景洪市人民法院在该年受理的涉外民事案件数量有一个巨幅的波动外，两级人民法院所审理的涉外民事案件数量基本呈逐年上升趋势，与前述对于随着一带一路建设与经济的发展，经济往来的繁荣将带来更多利益的冲突，产生更多的民事纠纷的推断相符，随着民事纠纷的增多，涉外民事案件总体数量也相应增加。

二、西双版纳州的涉外民事案件特点

（一）涉外民事案件法律适用

一般来说，涉外民事案件在审理过程中存在着可能因当事人要求适用外国法而产生的外国法的查明和应用的问题。而根据目前西双版纳州两级法院审理的涉外民事案件来看，没有一起适用外国法进行裁判的案件。究其原因，一方面，西双版纳地处边陲，与其接壤的两个国家老挝、缅甸，都属于最不发达国家之列，在西双版纳两级法院中，所审理最多涉外国便系老挝、缅甸，基于两国较为落后的法制建设，在多数领域其法律制度处于较为粗糙甚至是空白的缺失状态；另一方面，当审理案件的法院在询问当事人选择和适用准据法时，一般来说，当事人多数选择适用中国法进行裁判，少有选择以涉外案件的涉外因素国法律进行裁判的，偶有案件当事人选择要求适用涉外因素国法律进行裁判的，往往在法院询问其能否提供法律依据或查明途径时便要求适用中国法进行裁判。第三方面，西双版纳两级法院目前没有收到基于法律规定必须适用外国法进行裁判的案件，不存在必须适用外国法的情形。基于以上原因，西双版纳两级法院尚未有适用外国法进行裁判的案例。

（二）涉外案件法律要素

图1   以涉外法律要素为当事人进行涉外案件数量统计（2014年-2017年）

以涉外法律要素为当事人进行涉外案件数量统计时，可以看出，除2016年景洪市法院存在一个突发变量以外，其余年份涉外因素为当事人的案件基本持平。而根据民事纠纷的增多，涉外民事案件总体数量也相应增加这一大环境来说，涉外因素为当事人的案件比例有所下降。

图2   以涉外法律要素为法律关系进行涉外案件数量统计（2014年-2017年）

图3   以涉外法律要素为标的物进行涉外案件数量统计（2014年-2017年）

以涉外法律要素为法律关系及标的物分别进行涉外案件数量统计时，可以看出，无论是法律关系涉外的案件或是标的物涉外的案件数量，总体上说来都处于上升趋势，显然可以看出，在一带一路的大环境下，越来越多的中国人选择到国外进行投资经营。

（三）外国法院的裁判和外国仲裁机构的裁决的承认与执行

1999年，中国与老挝签署了《中华人民共和国和老挝人民民主共和国关于民事和刑事司法协助的条约》，在该条约中规定的司法协助包括法院民事裁决、刑事案件中关于民事损害赔偿的裁决、关于诉讼费用的裁决和仲裁裁决的承认与执行的内容，但西双版纳州两级法院至今尚未收到当事人申请承认与执行老挝国裁判或裁决的申请。除此之外，由于中国与缅甸尚未缔结司法协助及引渡条约，没有承认与执行缅甸裁判和裁判的法律论据，也未收到当事人此方面的申请。

另，截止至2018年2月，我国已与71个国家缔结司法协助条约、资产返还和分享协定、引渡条约和打击“三股势力”协定共138项（116项生效），而由于西双版纳开放程度较低，吸引外资能力较弱，实际产生纠纷基本限于周边国家，我国虽与71个国家缔结司法协助条约，但涉外国为缅甸、老挝的案件较多，尤以政局稳定，与我国建立友好互通关系的老挝为多。故此，西双版纳州两级法院目前没有承认与执行外国法院的裁判和外国仲裁机构的裁决的案件。

（四）涉外案件裁判标准

西双版纳州两级法院在办理涉外案件中发现，涉外案件裁判标准尺度的把握存在一定的难度。如西双版纳州中级人民法院在办理一起人身损害赔偿案件中就出现了这个问题。甲在老挝国受到人身损害，起诉要求侵权人按照城镇标准对其受到的人身损害进行赔偿，甲系农村户口，然而其在老挝国的城镇中居住，其经济来源于老挝国城镇收入。一般而言，受害者虽为农村户籍，但其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。但本案中的特殊之处在于，虽甲居住、工作在老挝国城镇，然而因老挝国系最不发达国家，其城镇生活标准及收入标准并未高于我国农村居民，故而侵权人认为不仅不应当按照城镇标准进行赔偿，甚至应当按照老挝国当地民众人身损害赔偿标准进行赔偿。

另，在西双版纳州两级法院办理的建设工程类案件中也出现了类似标准难以界定的问题。如甲公司在老挝国修建的酒店由乙公司为其进行装修，甲公司认为乙公司装修达不到合同约定标准，要求乙公司承担违约责任，并申请对装修工程质量进行鉴定。又如，某包工头为甲公司建盖了仓库、厂房、宿舍，但未能收到合同约定的工程款，起诉要求甲公司按合同约定支付工程款，而甲公司则认为某包工头所作工程质量存在问题，扣除修复费用后某包工头应当对甲公司进行赔偿，于是双方申请对工程造价、工程质量问题进行鉴定。在此类案件中，一是由于中国与老挝国劳务、材料价格、建筑标准存在差异，双方均会主张对已方有利，对彼方不利的标准；另一方面，经过与鉴定部门进行接洽，国内鉴定部门认为其跨国鉴定标准不易界定，最终双方争议较大，而跨国进行鉴定还存在司法权利冲突、鉴定费用较高、人身安全难以得到保障的问题。

（五）涉外案件的送达

在审理民事案件中，最易被提及的困难之一就是送达难，这一问题在涉外案件中亦得到体现，甚至更为突出。涉外案件必然具有涉外因素，涉及案件的当事人常在境外工作生活，或时常往来于两国。常见当事人到国外后，因手机没有信号或国内手机号未开通国际业务而无法联系，法院为完成送达所花费的时间、人力和财力越来越多，送达程序在案件审理期限中所占比例也越来越大，严重影响了法院办案的速度。在当事人在国外无法联系到的情况下，直接送达和邮寄送达都是送而不达，而委托送达的话，则耗时甚巨。景洪市人民法院在审理一起涉外民事案件纠纷中就出现了这样的情况，当事人系外国人，居住在国外，在国内没有可以送达的地址，景洪市人民法院虽然预估了送达时间，将排期开庭时间定在了半年后，然后由于各种原因，诉讼材料几经辗转送达到当事人手中时，已超过开庭时间，只能重新安排开庭时间，重新送达传票，这无疑大大延长了案件办理的速度。

而针对一些身在国外的中国人，若按其身份证地址送达诉讼材料，虽然是已经有效送达，但当事人并未实际收到材料的情况下，当事人在案件中未到庭进行举证或陈述，有很大的可能性案件的裁判结果会对其不利。在些种情况下，当事人收到二审判决提出上诉后，有可能因为一审、二审的审理与判决中，证据等产生了变化而导致同一案件对事实的认定不同，进而导致二审改判甚至发回重审，送达方面存在的问题甚至影响到了案件的实体裁判结果。

三、西双版纳州涉外民事案件处理存在的问题及应对建议

（一）涉外案件的受理

如前所述，只要具有主体、法律事实或法律关系、诉讼标的物三者其中之一具有涉外因素的，该案就属于涉外案件，应当按照涉外程序进行处理。而在本课题进行调研，对于西双版纳州两级法院所审理的案件进行梳理的时候发现，有一些案件虽然具有涉外因素，但在审理过程中却未按照涉外案件程序进行审理。有的是因为案件在立案时未发现有涉外因素，按一般民事案件进行立案后，承办法官未注意此问题。有的是在审理过程中虽然发现有涉外因素，但是由于双方当事人都是中国人，承办法官为方便案件办理，未按涉外案件处理。

对此问题首先要坚持法治精神，秉承法治理念，将法律规定落到实处，对于具有涉外因素的案件，严格按照涉外程序办理，不得为了简便案件办理就将涉外民事案件当一般民事案件进行处理。其次，要提高法官业务能力与业务水平，多组织法官进行业务学习与业务培训。

（二）涉外案件裁判标准

对于人身损害赔偿案件，由于在我国法律制度中的人身损害赔偿是一种填补性赔偿，其功能是填平损失，因城镇居民和农村居民的收入与支出在不同地区、不同行业都存在差距，人身损害赔偿金额因此具有一定的差距。结合《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中对于如何确定人身损害赔偿标准的意见，认为在涉外案件中，侵权行为发生后，当事人协议选择适用中国法，如果受害人在国外工作、生活的，不应当简单粗暴地根据受害人在国外所在地是城镇还是农村来确定人身损害赔偿标准，而是应当综合考虑受害人经常居住地的经济收入水平与消费水平，来确定应当适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。

对于建设工程施工合同类案件，若当事人没有协议选择合同适用的法律的，根据公平原则，合同履行地决定了履行合同的成本与该合同履行后对当事人产生的实际价值，在此类合同中应当适用合同履行地法律，但如果履行该合同的主要材料等购置于非合同履行地国，则应当充分考虑该成本在履行合同中的必要性及对方当事人是否有特殊要求，以避免合同履行地法律或标准对一方当事人不公。

（三）涉外案件的送达

如前所述，两国通讯网络不一致增加与当事人的沟通、联系难度、送达困难，而送达问题可能造成案件审理周期过长、案件发改率上升，影响司法稳定性等。而通常当事人不在国内时需要通过委托驻外使领馆、外交途径或依照条约规定的方式送达。但该三种途径无一不是程序复杂，费时较多的方法，一般仅在通过其他途径均无法送达的情况下使用。

在调研过程中，勐腊县人民法院提出针对在国外的中国人，可以采取在海关口张贴公告、由其国内居住地同住成年家属代签后转告等方式进行便捷送达。虽然两种方式都不一定能保证有效送达给当事人，但也有成功送达的案例。在一起案件中，被告在老挝打工，有认识被告的人在排队等待过关的过程中看到法院的公告到老挝以后告知了被告，被告回到国内领取了相关的诉讼材料，参加了案件的审理。而另一起案件中，案件承办法官找到被告在国内居住地的同住成年家属，将诉讼材料交给其成年家属，要求转达给被告，在开庭前承办法官与该成年家属取得联系，该成年家属称已告知被告相关情况，被告表示会按时出庭应诉。后被告果然于庭审当日出庭应诉。以上两个案例都是勐腊县人民法院在送达过程中发挥主观能动性，并送达成功的案件。从以上两个案例中可以得到启示，送达成功与否与承办法官工作的主观能动性及积极灵活的工作方法、工作态度具有一定的关系。送达工作不一定拘泥于法律规定的所有形式，在法律规定的形式外，发挥主观能动性，主动送达材料，核实送达情况对完成送达工作是有一定帮助的。

然而上述的送达方式对于承办法官的工作量是会造成非常大的负担的。在外地的一些法院，就以购买社会服务的方式来解决送达工作的问题。由法院向社会招募一定数量的工作人员组成专业送达组，采取由一名审判员带队，把握程序是否合法，同时对招募进来的送达人员进行指导与管理。这极大的减轻了办案法官的工作量，并且将送达工作专业化、有序化、规模化，是非常不错的路径尝试。

另外，涉外民商事案件送达效率的低下，主要发生在域外送达时。高级人民法院需要将文书寄送到最高人民法院，最高人民法院再将文书送交到外交部，外交部再将文书寄送到外国当事人所在国的中央机关，由其中央机关将文书层层转交至外国当事人。在此过程中，由于转交的对口部门不易接洽，转送时间没有限制等多方面的原因，导致此过程繁琐漫长。因此，应当探寻多渠道、多角度的送达方式，根据《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第10条：“除本规定上述送达方式外，人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。”的规定，只要可以确认受送达人已经收到了诉讼材料，无论是其在后的诉讼过程中的自认，向法院提交的材料中提到了送达材料的内容，就可以认定为有效送达。

（四）外国法的查明

虽然西双版纳州两级法院目前没有审理到必须适用外国法进行审理与裁判的案件，但随着与一带一路沿线国家合作开发的力度越来越大，两国交往增多，可以预见将来势必会出现必须适用外国法进行裁判的案件。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，在可以由当事人选择法律适用的案件中，当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律，若当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律，适用中国法律。如果考虑到案件的实际情况，适用中国法律对当事人一方显失公平的，则仍应当适用外国法进行裁判，在此情况下，法院应当对外国法进行查明。另一方面，在一些必须适用外国法进行裁判的案件中，也需要对外国法进行查明。

外国法的查明历来是一个疑难问题，一般来说，法官的法律知识仅限于中国法的范围，对于外国法的规定及理解要么完全空白，要么极其粗浅，而外国法的查明从来都不是一项简单轻松的事情，且不提外国法所属国是判例法国家时，法院不仅要查明制定法，还要查明错综繁杂、效力不明的判例法的规定，即使是成文法国家，外国法的查明工作也不是一件容易完成的事。由于法律天然具有僵硬性和滞后性，单一的法律条文无法囊括所有可能出现的可能，也会因为语言的局限产生理解与应用上的偏差，对于此问题，我国以司法解释、单行条例、修改现有成文法等方式加以解决，外国法也存在同样的问题。那么对于所查明的外国法现行效力如何，理解是否恰当都存在较大障碍。在适用外国法进行裁判的案件中，对于当事人的诉讼能力要求也相对更高，当事人还需要了解外国法的规定，对于外国法的适用与理解进行阐述与辩论。

对此问题，优化外国法查明的途径是解决外国法查明难的重要措施。尽管最高人民法院在2005年的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对当事人查明外国法的途径进行了丰富，又在《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中进一步明确了涉外民事或商事合同领域的外国法查明途径，但这些规定在实践中存在较大障碍。一是查明的方法有待当事人和法官自行发掘，二是求助途径缺乏。虽然中国政法大学与华东政法大学成立了外国法查明研究中心，针对个案提供外国法的查明研究与帮助，但其应用并不普遍，究其原因，一是知道此种查明途径的受众不够广泛，另一方面此途径仍不够便捷迅速。在此种情况下，如果由最高人民法院将已整理、汇总的外国法律作为法律研究板块进行公布，无疑将大大降低外国法适用的门槛与难度。

（五）语言障碍

办理涉外案件其他方面的问题还包括了语言障碍。在案件当事人是外国人的情况下，由于语言不通，增加了法官与当事人进行沟通和联系的难度。庭审过程中，法庭配有翻译，尚可以部分解决沟通的问题，而在庭前的调解、释明等过程或者在其他的审理阶段中，法官与当事人之间的沟通不能做到顺畅无碍，对案件的审判与办理造成了一定的阻碍。

通常现有做法是在有案件当事人是外国人时，求助于外事办，由外事办推荐相应外国语的翻译人员，由法院与其进行接洽并给予一定的翻译费用。这种方式并非一种好的解决问题的办法。一方面是法院给予的经费较低，翻译人员一来工作繁忙，二来其他翻译工作报酬相对于法院的翻译工作来说更高也更简单，翻译人员接下翻译工作都带有一定的友情帮忙的性质。另一方面则是因为法院的翻译工作具有其特殊性，一是法律的翻译需要有法律的专业性，二是法律翻译要求无论是在句词的表达或事件的描述上都要具有严谨性和准确性。第三方面则是庭审中翻译都是同步翻译，相对于一般翻译的要求更高，也更难。因此，一般的翻译对于庭审中翻译的准确性、严谨性、专业性能作到什么程度是无法考量与界定的。而目前的现状是除了国家对外翻译机构所设置的法律专业翻译部门有少量的专职人员以外，真正全职从事法律翻译的专业人员并不多见，即使是一些涉外经济相对发达地区的一线城市也概莫能外。

在此背景下，语言方面的障碍自然构成了法院保障一带一路司法服务能力与水平的一道沟壑。毕竟一般翻译是民间行为，而法律翻译具有特殊的成分，且影响到司法权的行使，若产生失误有可能会导致判决不公。对此问题，我们可以看到，西方的许多国家和一些国际组织，有针对法律翻译原则作出具有约束力和权威性的特别立法，对法律翻译者的行为规范及准则作出规定。而中国的法律翻译一是缺乏能起到指导和约束的行为规范，二是对于法律翻译专业的重视程度不够，导致法律翻译与普通翻译在很多时候是混杂的，没有显示出其独特性。

可以预见的是，由于外国语种类繁多，涉外案件并非法院办理的主流案件，如果由各级法院的涉外法庭配备各种外国语的专门法律翻译人员，成本极高，专业法律翻译人员人数也不能满足需求，翻译人员也不能得到有效的利用。但是如果由一定范围或地域的法院共用一个专业翻译部门，就可以解决以上的问题。对于应用较广，案件较多的语种，可以在各省的高级人民法院设置专业法律翻译部门，省内各级人民法院审理涉外案件时，先与各省高级人民法院专业法律翻译部门联系，确定时间后，由高级人民法院专业法律翻译部门配置翻译为案件提供翻译支持。而一些使用人数较少，较为冷僻的语种则由最高人民法院配置翻译，为全国各级人民法院提供翻译支持。这样一来是要法院内部沟通渠道畅通，二来法院设备能否支持远程翻译所需。因此，这一建设涉及到软性的制度建设以及法院的硬件建设，两方面都要齐头并进。

四、结论

伴随着“一带一路”的推进，云南省西双版纳州作为前沿阵地，必将在“一带一路”的司法保障中发挥重要作用。

从民事审判来分析，我州审理的涉外民事案件主要存在送达、证据认证、证据调取、裁判标准的问题。其中证据认证、证据调取方面的问题尤为突出。按法律规定，在境外形成的证据必须经过使领馆的认证，在实践过程中，由于涉外证据未经认证，导致当事人一审败诉，二审改判的案件偶有发生。另一方面，虽然目前涉外案件的审理过程中尚未出现需要适用外国法的案件，但随着涉外案件的增多，将来极有可能出现需适用外国法的案件，可以预见，需要适用外国法的案件由于外国法的查明与理解适用的天然沟壑，将成为涉外民事案件中最大的难点。涉外民事案件由于其认证程序及送达困难，审理周期较长已成为普遍情况。在一带一路的基础上，如果可以基于两国间良好的合作基础建立顺畅流利的司法沟通协作机制，将大大缩短民事案件的审理周期，同时，顺畅流利的司法沟通协作机制将对于民事案件法律事实的查明也将提供很大的帮助。

（西双版纳州中级人民法院  徐艺华）

抄送：省高院，州委政法委，本院领导，三县（市）法院，本院各部门。（通过cocall系统下发）

  西双版纳州中级人民法院办公室  2018年12月29日印发